38条2項の解釈問題についてご意見を頂きました。

あなたが警察学論集から引用した内容はちょっと変に思う。「歩行者の存在を認識していない場合であっても」とあるが、認識してなくても横断歩行者がいないか確認できるまでは徐行なのだから。
この問題、話が複雑になるのはそもそも当時の法律がどうだったか確認してないからだと思う。
Contents
当時の法律を確認する
まず、38条2項を新設した昭和42年は、まだ減速接近義務が規定されていない。
◯昭和42年
第三十八条 車両等は、歩行者が横断歩道により道路の左側部分(当該道路が一方通行となつているときは、当該道路)を横断し、又は横断しようとしているときは、当該横断歩道の直前で一時停止し、かつ、その通行を妨げないようにしなければならない。
なので1項前段(減速接近義務)を補う趣旨というのは間違いです。
2項が「先」(昭和42年新設)なのよ。1項前段は昭和46年新設。
次。
しかしながら、横断歩道において事故にあう歩行者は、跡を絶たず、これらの交通事故の中には、車両が横断歩道附近で停止中または進行中の前車の側方を通過してその前方に出たため、前車の陰になっていた歩行者の発見が遅れて起こしたものが少なからず見受けられた。今回の改正は、このような交通事故を防止し、横断歩道における歩行者の保護を一そう徹底しようとしたものである。
まず、第38条第2項は、「車両等は、交通整理の行なわれていない横断歩道の直前で停止している車両等がある場合において、当該停止している車両等の側方を通過してその前方に出ようとするときは、当該横断歩道の直前で一時停止しなければならない」こととしている。
もともと横断歩道の手前の側端から前に5m以内の部分においては、法令の規定もしくは警察官の命令により、または危険を防止するために一時停止する場合のほかは停止および駐車が禁止されている(第44条第3号)のであるから、交通整理の行われていない横断歩道の直前で車両等が停止しているのは、通常の場合は、第38条第1項の規定により歩行者の通行を妨げないようにするため一時停止しているものと考えてしかるべきである。したがって、このような場合には、後方から来る車両等は、たとえ歩行者が見えなくとも注意して進行するのが当然であると考えられるにかかわらず、現実には、歩行者を横断させるため横断歩道の直前で停止している車両等の側方を通過してその前方に出たため、その歩行者に衝突するという交通事故を起こす車両が少なくなかったのである。
そこで、今回の改正では、第38条第2項の規定を設けて、交通整理の行われていない横断歩道の直前で停止している車両等の側方を通過してその前方に出ようとする車両等は、横断歩道を通行し、または通行しようとしている歩行者の存在を認識していない場合であっても、必ずその横断歩道の直前で一時停止しなければならないこととし、歩行者の有無を確認させることにしたのである。車両等が最初から歩行者の存在を認識している場合には、今回の改正によるこの規定をまつまでもなく、第38条第1項の規定により一時停止しなければならないことになる。
「一時停止」するというのは、文字通り一時・停止することであって、前車が停止している間停止しなければならないというのではない。この一時停止は、歩行者の有無を確認するためのものであるから、この一時停止した後は、第38条第1項の規定により歩行者の通行を妨げないようにしなければならないことになる。また、一時停止した結果、歩行者の通行を妨げるおそれがないときは、そのまま進行してよいことになる。警察学論集、「道路交通法の一部を改正する法律」、浅野信二郎(警察庁交通企画課)、立花書房、1967年12月
「横断歩道を通行し、または通行しようとしている歩行者の存在を認識していない場合であっても」とある理由。
昭和42年当時は38条1項の「過失犯」の処罰規定がない。
◯昭和42年
第三十八条 車両等は、歩行者が横断歩道により道路の左側部分(当該道路が一方通行となつているときは、当該道路)を横断し、又は横断しようとしているときは、当該横断歩道の直前で一時停止し、かつ、その通行を妨げないようにしなければならない。
刑法は過失犯の処罰規定がない場合には故意犯しか処罰できない(刑法38条)。
38条1項における故意とは、「歩行者が横断歩道により道路の左側部分(当該道路が一方通行となつているときは、当該道路)を横断し、又は横断しようとしているとき」を認識している状態。
要はこの時代、「歩行者がいたことに気がつかなかった」と弁解すると38条1項の違反は成立しなかった。
過失犯の処罰規定は昭和46年新設。
車両等が横断歩道に接近する場合の義務に違反した場合には、それだけで第38条第1項の違反となる。また、横断歩道の直前で停止できるような速度で進行してきた車両等が、横断歩道の直前で一時停止し、かつ、歩行者の通行を妨げないようにする義務に違反した場合も同様である。
今回の改正により、横断歩道における歩行者保護のための車両等の義務の違反については、新たに過失をも罰することとした。
横断歩道における歩行者の事故において、車両等の運転者が横断歩道あるいは歩行者に気がつかなかったと弁解する場合が多いが、この種の違反については過失をも罰することにより、歩行者保護の徹底を図ることとしたのである。
車両等が横断歩道に接近する場合において、十分確認しないでその進路の前方を横断しようとする歩行者がないと軽信したり、横断歩道の直前で停止することができないような速度で進行した場合には、過失により、第38条第1項前段の横断歩道に接近する場合の義務に違反することになる。また、車両等が横断歩道の直前で停止できるような速度で横断歩道に接近した場合において、その進路の前方を横断し、または横断しようとする歩行者がいることに気がつかなかったため、横断歩道の直前で一時停止せず、歩行者の通行を妨げたときは、過失により、第38条第1項後段の横断歩道の直前の一時停止等の義務に違反することになる。道路交通法の一部を改正する法律(警察庁交通企画課)、月刊交通、道路交通法研究会、東京法令出版、昭和46年8月
だから2項新設時の解説も、「認識」という言葉が出てくる。
故意犯の処罰規定しかなかった時代の考え方だから、こういう表現なんですね。
要は昭和42年に2項を新設する前は、「歩行者の存在に気づかなかった」と主張すると1項の違反が成立しない(過失による横断歩行者妨害になり、罰則がない)。
過失犯の処罰規定がなかった理由ですが、過失犯は事故を起こしたなら「業務上過失致死傷罪」になるのだから事故発生時に処罰すればいい、みたいな発想なのよ。
業務上過失致死傷判例では「減速接近すべき注意義務違反」を認めた判例がありますが、

減速接近義務を新設した昭和46年以前の判例です。
びっくりするのは、これらの一審は「最徐行を課すのは過当」として無罪にしている。
どちらも東京高裁が有罪にしてますが、わりと混乱していたことがうかがえる。
当時の法律を確認し、当時の解釈を確認しないと間違ってしまうので注意なのよ。
要は当時の法律によると、
2項を新設したことにより、「横断歩道直前に停止車両がある」と認識していれば2項の故意犯が成立する。
「横断歩行者が見えなかった」という言い訳は成り立っても、「停止車両を認識してなかった」は無理筋。
それが2項新設のポイントなのよね。
ポイントになるのは
法律を新設・改正した立法者の真意を知るには、当時の法律がどうなっていたのか先に確認しないとわからない。
横断歩行者関連については71条3号、38条、44条3号、30条の改正史と、それぞれ改正した理由まで確認してからじゃないと見落としてしまう。
ところで、昭和46年に新設した減速接近義務(1項前段)。
新設以前から業務上過失致死傷判例では「減速接近すべき注意義務違反」を認定してきた。
本件交通事故現場は前記のとおり交通整理の行われていない交差点で左右の見通しのきかないところであるから、道路交通法42条により徐行すべきことももとよりであるが、この点は公訴事実に鑑み論外とするも、この交差点の東側に接して横断歩道が設けられてある以上、歩行者がこの横断歩道によって被告人の進路前方を横切ることは当然予測すべき事柄に属し、更に対向自動車が連続して渋滞停車しその一部が横断歩道にもかかっていたという特殊な状況に加えて、それらの車両の間に完全に姿を没する程小柄な児童が、車両の間から小走りで突如現われたという状況のもとにおいても、一方において、道路交通法13条1項は歩行者に対し、車両等の直前又は直後で横断するという極めて危険発生の虞が多い横断方法すら、横断歩道による限りは容認しているのに対し、他方において、運転者には道路交通法71条3号により、右歩行者のために横断歩道の直前で一時停止しかつその通行を妨げないようにすべきことになっているのであるから、たとえ歩行者が渋滞車両の間から飛び出して来たとしても、そしてそれが実際に往々にしてあり得ることであろうと或は偶然稀有のことであろうと、運転者にはそのような歩行者の通行を妨げないように横断歩道の直前で直ちに一時停止できるような方法と速度で運転する注意義務が要請されるといわざるをえず、もとより右の如き渋滞車両の間隙から突然に飛び出すような歩行者の横断方法が不注意として咎められることのあるのはいうまでもないが、歩行者に責められるべき過失があることを故に、運転者に右注意義務が免ぜられるものでないことは勿論である。
しからば、被告人は本件横断歩道を通過する際に、右側に渋滞して停車していた自動車の間から横断歩道によって突然にでも被告人の進路前方に現われるやもはかり難い歩行者のありうることを思に致して前方左右を注視すると共に、かかる場合に備えて横断歩道の直前において一時停止することができる程度に減速徐行すべき注意義務があることは多言を要しないところであって、原判決がこのような最徐行を義務付けることは過当であるとしたのは、判決に影響を及ぼすこと明らかな根本的且つ重大な事実誤認であって、この点において既に論旨は理由があり原判決は破棄を免れない。
昭和42年2月10日 東京高裁
しかしこの判例、一審(大森簡裁)は「最徐行を課すのは過当」として無罪にしていて、さらにいえば同種事案の東京高裁46年5月31日判決も一審は無罪。
これらを考えると、昭和46年に減速接近義務を新設した理由は「取り締まり目的」だけではなくて、業務上過失致死傷判例においておかしな判断が出てしまう部分を牽制する意味もあったのではないかと思う。
2項は1項前段より先に規定され、さらに当時は過失犯の処罰規定がなかったから警察学論集ではこのような説明なんですね。
1項前段は少しでも見通しが悪ければ減速接近義務の対象になりますが、2項の目的は「横断歩道手前に停止車両があるなら、駐停車禁止なんだし横断歩行者優先中だとわかるだろ。だから問答無用に一時停止しろ」。
3項では軽車両を追い抜きすることが禁止対象から除外されているけど、3項で軽車両を除外した理由は「通常、軽車両が見通しを妨げることにはならない」(警察学論集42年12月)。
しかし2項では軽車両が停止している場合でも除外されていない。
「見通しを妨げる対向車であっても2項の対象」と捉えると、3項で軽車両を除外した理由と整合性が取れなくなるのよね。
2項の理由が「見通し云々」なら、軽車両が停止している場合を除外することが考えられる。
しかしあえて2項で軽車両を除外しなかったのは、「軽車両が横断歩道手前で停止している場合、駐停車禁止なんだし横断歩行者優先中だろ。だから考えるまでもなく問答無用に後車も止まれ」だから。
44条3号との関係もそうだし、2項と3項で軽車両を除外した/しなかった理由もそうだけど、

対向車を含むと主張する人って、矛盾を無視したり歴史を取り違えている。
たたまあ、それだけ複雑な改正史がベースにあるので、先に改正史をまとめて改正理由を確認しないと難しい。

2011年頃からクロスバイクやロードバイクにはまった男子です。今乗っているのはLOOK765。
ひょんなことから訴訟を経験し(本人訴訟)、法律の勉強をする中で道路交通法にやたら詳しくなりました。なので自転車と関係がない道路交通法の解説もしています。なるべく判例や解説書などの見解を取り上げるようにしてます。
現在はちょっと体調不良につき、自転車はお休み中。本当は輪行が好きなのですが。ロードバイクのみならずツーリングバイクにも興味あり。
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